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2020，基建重启，PPP或迎新一轮发展

2020-03-04 来源： PPP知乎 作者：曹珊 上海建纬律师事务所高级合伙人

——简评财政部《污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本》
在新型冠状病毒肺炎疫情和经济下行的双重冲击和压力下，各省份近期都先后密集出台了规模庞大的投资计划。2月20日，河南省发布了980个2020年重点建设项目，总投资3.3万亿元，2020年计划完成投资8372亿元。2月23日云南省发改委固定资产投资处发言人，在云南省新冠疫情防控工作第十五场新闻发布会上表示，2020年云南将推出525个重点项目，总投资约5万亿元，2020年计划完成投资4400多亿元。2月25日福建省发改委发布的《关于印发2020年福建省重点项目名单的通知》中，也确定了2020年福建省重点投资项目1567个，总投资3.84万亿元，2020年计划投资5005亿元。此外，在其他多个省和直辖市年前公布的2020年度投资计划中，重点项目总投资额平均超3万亿。套用网易财金新闻的一句话，“为了寻求经济复苏的钥匙，从中央，到地方，都在蓄势。”结合中国在2003年非典、2008年国际金融危机之后，大规模启动基础设施建设投资的做法，以及前述各省、直辖市颁布的2020投资计划，今年国家和地方对基础建设投资的重启和推动，大概率成为必然。
与此同时，PPP模式在我国也走过了被正式推广应用于基础设施和公共领域的第六个年头，从2014、2015和2016年的突飞猛进，到2017下半年和2018年的政策刹车，再到2019年的增质保量，短短六年间，PPP各方的经历可谓是跌宕起伏，甚至一度有了“欲渡黄河冰塞川，将登太行雪满山”的感觉。
 正是在这样的背景下，2020年2月28日，财政部官网正式公布了《污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本》（财办金【2020】10号）（以下简称“示范文本”）， 这也是2月份财政部PPP中心发布《关于加快加强PPP项目入库和储备管理工作的通知》（财政企函【2020】1号）和部署新PPP综合信息平台上线以进一步完善PPP管理工作后针对PPP发展的又一重要举措。那么，财政部此次印发的示范文本所释放的信息和目的是什么？其对污水、垃圾处理类PPP项目乃至整个PPP市场的影响是什么？以下笔者就将围绕示范文本的现实意义和文件详细内容出发，带各位一起评析和领悟此次示范文本带来的新内容，以及未来可能产生的影响。

一、文件印发的现实意义

作为财政部2020年PPP政策的开年之作，示范文本的影响不可谓不大，一经公示就引起了PPP圈各方的目光和关注，但其影响也不应仅局限于对污水、垃圾处理类PPP项目所产生的示范效应，更是为整个PPP圈的生态带来了积极影响，注入了新的活力。
（一）完善PPP体系化进程的重要一环
前文已述，PPP模式已经在我国走过了六个春秋，在这六年中，我国PPP模式呈现出来的是以政策为导向，并逐步尝试向行政法规和法律过渡的自下而上式的发展。这种模式的好处在于，可以在市场实践过程中，用灵活的政策来适时对市场进行反馈和调整。当然弊端也很明显，始终缺少顶层设计的结果就是在稳定性和延续性上有所缺失，一定程度上也是市场波动的助推器。然而PPP在我国的正确发展模式，应当是体系化、全面化的，这就要求，既要有顶层设计——法律、行政法规的边界规定，也要有中间驱动——政策文件的灵活调整，还要有明确示范——示范文本和成功案例的建立和推广。就目前而言，顶层设计仍在各方的努力争取中，中间驱动则一直是财政部推广和规范PPP模式在我国发展的重要抓手，就明确示范而言，财政部搭建的PPP综合信息平台已经迈出了关键的一步，此次印发的示范文本，更是完善PPP体系化进程的重要一环，其所展现的示范效应不仅局限于污水、垃圾处理类PPP项目，对于其他PPP项目也有十分重要的参考和借鉴意义。
（二）提振PPP市场信心的有利举措
自2017年下半年我国PPP市场的政策性降温以来，国家和财政部一直强调的是“回归本源，行稳致远”，由开始推动时的增量变为提质，对项目的合规性要求也越发严格，这一点从财政部PPP中心公布的新增项目入库和原有项目退库情况也不难看出。在这样的情况下，PPP各参与方也难免会产生感觉PPP模式在我国未来的发展前景略显暗淡。但是，示范文本的适时印发或许能从一定程度上打消市场的疑虑，尤其是结合2020年将会是基建大年的时代背景，PPP模式的未来仍可期，有理由相信示范文本的印发能够给PPP市场注入新的活力，增添新的信心。
（三）对原PPP核心政策及其精神的贯彻遵循
作为我国PPP模式的核心政策文件，财政部2015年印发的《PPP物有所值评价指引（试行）》、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》均已经到期废止，但上述文件的更新文件目前仍处于征求意见稿的环节。此次示范文本的印发，实际上也是起到了一定的衔接作用，尤其是在新的相关文件未出台的情况下，示范文本通过在附件《合同示范文本的使用说明》中对一些PPP模式实施过程中的既有原则做了进一步强调和宣贯，发挥了过渡作用，一定程度上避免了政策真空期而引起的延续性和连贯性问题，这一点也会在下文的文件内容的详细评析中做进一步分析。
（四）是对“十三五”重点计划——“三大攻坚战”交出的一份满意答卷
为什么财政部会选择污水和垃圾处理两个行业来制定PPP项目合同示范文本？主要有两个方面的原因：一、污水和垃圾处理行业可以说是我国最早一批进行市场化改革的两个行业，并且在上一轮推行特许经营模式的过程中，污水和垃圾处理行业都属于试点行业，无论是从经验的积累和市场的成熟度上来说，都要比其他行业更加丰富和完善，示范文本的制定难度相对而言较低，适用度也更广。二、今年可以说是“十三五”重点计划——“三大攻坚战”非常重要的一年， 2020年是“十三五”规划的最后一年，而作为“三大攻坚战”中的“污染防治攻坚战”更是一项重要和艰巨的任务，加之在此前印发的文件中，就曾将加大社会力量投资环境事业作为一项重要的任务交给财政部，通过这次示范文本的印发，可以看到财政部在这一重要“战役”中发挥的积极作用，结合财政部曾发文明确政府参与的污水和垃圾处理项目原则上采用PPP模式，一定程度上也算是交上了一份满意、完整的答卷。

二、文件内容的详细解读评析

（一）合同示范文本的使用说明
作为本次示范文本中提纲挈领性质的文件，释放出来的信息和内容不可谓不丰富，实际上，相比较后续的合作协议、承继协议和PPP项目合同，使用说明更加值得认真研读和学习。
1.明确了示范文本的编制依据、组成部分以及适用范围
无论是编制依据、组成部分还是适用范围，都属于说明性的内容，这里以介绍为主。编制依据部分既涵盖了法律也包含了之前财政部印发的至今仍有效的政策性文件，重点值得关注的是《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金【2017】92号）和《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金【2019】10号）两份规范PPP模式发展的政策文件。
在组成部分明确了示范文本由四个合同文件组成，分别是《政府和社会资本合作（PPP）项目合作协议》 与《政府和社会资本合作（PPP）项目承继协议》（以下统称“PPP项目合作与承继协议”）、《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作（PPP）项目合同》与《垃圾处理政府和社会资本合作（PPP）项目合同》（以下统称“污水处理厂网一体化PPP项目合同及垃圾处理PPP项目合同”）和《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作（PPP）项目运营维护服务协议》（以下简称“运营维护服务协议”）。值得注意的是这并非一套完整的PPP系列合同，项目公司的公司章程和股东协议并未包含在内，概因这二者更多的属于公司法考量之范围，属于公司治理之范畴，与PPP的公共利益指向联系并非十分密切，财政部在此也就不再列明。
最后，则是比较重要的适用范围部分，垃圾处理PPP项目合同主要适用于新建项目，但是值得注意的是，对于污水处理项目，不仅涵盖新建项目还抛出了厂网一体的概念，旨在鼓励对存量资产进行盘活。而之所以抛出这一概念，其原因也是由于以往在水环境治理项目中，虽然各地借着几轮基建投资大潮兴建了大量的管网资产，但是很多管网资产与污水处理设施一直处于“管网分离”的状态，运营效率低下，也相应的产生了地方债务。示范文本通过这种方式，一定程度上对于推进管网一体的污水处理PPP模式会起到积极作用，既有利于提高污水处理设施的运营效率，也可以释放一部分的地方债务，更能盘活存量资产。
2.强调了PPP项目实施过程中一些一以贯之的原则
这部分主要聚焦的是PPP项目的合规性问题，正如前文所说，随着2015年财政部印发的几部核心政策文件的相继失效，如何做好政策间的衔接与过渡，确保PPP政策精神的传递是一个重要的问题。在示范文本的使用说明中，有很大一部分就是围绕这些原则性规定做进一步强调和展开，其中需要重点关注的有以下几点：一是对于参与主体，明确了“政府融资平台公司及其实际控股的国有企业，不得作为社会资本参与PPP项目”，这一条实际上与以往的业界认知有所区别，之前的相关政策是本级政府融资平台公司及其实际控股的国有企业，不得作为社会资本参加本级政府实施的PPP项目，如果仅从文义上进行解释，这里显然又做了进一步限缩。二是直接指出“不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本以外的第三方承担”，这一点如果仅适用于污水和垃圾处理类PPP项目是可以理解的，因为这些项目属于强运营项目，本身就希望引入运营能力强的社会资本来提供优质公共服务，但是如果是一些其他大型基础设施类项目，是否意味着未来社会资本可能更多得选择以联合体形式投标，因为直接锁定了运营责任。三是体现了对原政策的一贯遵循，在新的财承论证和物有所值论证指引尚未更新的情况下，强调PPP项目必须开展“两个论证”。
（二）PPP项目合作与承继协议
项目合作协议是由PPP项目政府实施机构与社会资本方签署的合作协议，对政府方和中选社会资本双方合作关系的建立、项目公司的组建及其他重大权利和义务作出了明确约定，基本可适用于所有采用PPP模式实施的项目。而承继协议则是在项目公司成立后，由PPP项目政府实施机构、社会资本方和项目公司签署的三方协议。该协议约定，在项目公司成立之日约定时间内，项目公司概括承继社会资本方与政府实施机构签订的关于《PPP项目合同》和《运营维护服务协议》等除《合作协议》以外本PPP项目其他合同文件的所有权利和义务。
对于这两份协议，值得关注的就是均规定了社会资本方的补充履约责任，明确当项目公司在项目建设和运营过程中出现资金、经营管理困难等导致无法继续实施的情形时，社会资本有义务在合理期限内采取有效措施恢复项目公司履约能力，确保项目的正常建设和运营管理。
（三）污水处理厂网一体化PPP项目合同及垃圾处理PPP项目合同
作为PPP项目合同体系的核心文件，用于约定项目合作内容、双方基本权利义务等核心边界条件，这两份PPP项目合同的含金量毋庸置疑，在这两份PPP项目合同中有以下几点值得关注。
一是项目经营权的授予方式是通过签订《PPP项目合同》授予，原先还要再签订一份特许经营协议的做法不复存在。二是明确租赁也可以作为PPP项目所涉用地使用权的一种获得方式，但是也要求“以租赁方式供应项目所涉建设用地时，应当确保土地使用权租赁期限能够有效覆盖PPP项目的合作期限。”，对于合作年限20年以上的项目，租赁期限该如何延展可能需要做进一步指示。三是对于项目承包商的选择，首次在合同中明确了“两标并一标”的原则。四是提倡构建“事前设定绩效目标、事中进行绩效跟踪、事后进行绩效评价”的全生命周期绩效管理机制，并且以绩效评价作为服务价格调整的重要参考。五是明确了项目的建设期通常始于PPP合作协议生效日起算，这就需要社会资本在签订协议时做好充分考虑，将设计和施工等建设工作所需的期限全部考虑纳入建设期的范畴，避免因未及时完成项目建设而产生违约。
此外，特别需要指出的是，在污水处理厂PPP项目合同中还特别加入含有存量项目合同的特殊条款。在这一部分的特殊条款中，先后明确了污水存量项目经营权的转让需要支付相应的对价，和存量项目设施权属的归属，以及相关的项目运营维护方面的内容，但整体而言还是比较宽泛，存在较大的不确定性，社会资本对于项目合同谈判的难度需要有个心理预期。
（四）运营维护服务协议
特指的是污水处理厂网一体化PPP项目的运营维护服务协议，指向性十分明确，对社会资本或项目公司在合作期内的运营维护责任、项目产出标准、政府方监督管理方式和程序予以详细约定。该协议将作为PPP项目合同的附件，在签署承继协议后，由项目公司承担该合同项下乙方即社会资本方的义务。

总的来说，在2020基建大年即将到来的背景下，PPP模式是否能够继续焕发新生，既是PPP各方的关注也是期望。同时可以预料的是今年势必也是PPP模式改革的重要一年，各项政策也会逐步出台，PPP模式的上位法更是指日可待，也衷心希望PPP模式能在2020年注入新的活力、迸发新的生命力。